1. INTRODUÇÃO

Neste trabalho analisamos os aspectos tributários relativos ao processo de Fusão, Cisão e de Incorporação de empresas como estabelecido nos art. 227, 228 e 229 da Lei das Sociedades Anônimas nº 6.404/76, que traz o conceito de cada uma dessas transformações societárias.

2. CONCEITOS

2.1 – Fusão

A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.

Desta forma, temos que na fusão, todas as sociedades fusionadas se extinguem para dar lugar a uma nova sociedade com personalidade jurídica distinta daquelas, em outras palavras, as empresas “A” e “B” são extintas para a criação de uma nova sociedade (empresa “AB”). A nova empresa criada a partir desta fusão (empresa “AB”) assumirá todos os deveres e obrigações das empresas fusionadas (empresas “A” e “B”).

2.2 – Incorporação

A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

Observamos que na incorporação, a sociedade incorporada (empresa “AB”) é absorvida (incorporada) pela empresa incorporadora (empresa “C”). A nova empresa criada a partir desta incorporação (empresa “ABC”) assumirá todos os deveres e obrigações da empresa incorporada (empresa “AB”).

Nota:

A diferença entre fusão e incorporação é que na incorporação desaparecem as sociedades incorporadas, no passo que a incorporadora, uma sociedade preexistente, permanece com a sua vida normal, enquanto que na fusão desaparecem todas as sociedades fusionadas e surge uma nova sociedade.

2.3 – Cisão

A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

Na cisão total, a sociedade cindida (empresa “ABC”) se extingue, para dar lugar à formação de novas sociedades, ou seja, as empresas “A”, “B” e “C”. No caso de cisão parcial, a sociedade cindida não é extinta, tendo de transferir apenas parte de seu patrimônio para a formação de nova sociedade.

3. ASPECTOS TRIBUTÁRIOS

É dado pelo Poder Público incentivo que consiste em desonerar do pagamento de impostos incidentes nas transferências do patrimônio, às empresas que venham a fundirem-se, fusionarem-se ou incorporarem-se, abrangendo os seguintes impostos:

3.1 – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI)

Conforme estabelece o art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, não incide o ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoas jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

3.2 – Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI)

Não ocorrerá o fato gerador do IPI na transferência de propriedade de produtos para a nova sociedade, no caso de fusão ou transformação de pessoa jurídica de direito privado, se não ocorrer à saída real dos produtos para outro local (fora do estabelecimento, isto é, saída física).

É o que definiu o Parecer Normativo CST nº 24/70, que na transferência sob a forma de capital de bens do ativo imobilizado, produtos acabados e matérias-primas não ocorrerá o fato gerador do IPI, nem mesmo as saídas “fictas”.

3.3 – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS)

Não incidirá o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie (art. 3º, Inciso VI, da Lei Complementar nº 87/96).

Em atendimento a previsão da LC nº 87/96 o RICMS-ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/02, também traz no seu art. 4º, inciso VI a mesma previsão quanto a não-incidência do ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

4. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS

4.1- Prazo para Comunicação das Alterações

O contribuinte comunicará previamente à Agência da Receita Estadual de sua circunscrição a mudança do estabelecimento para outro endereço, devendo registrar no órgão de registro competente deste Estado, em até trinta dias, a contar da data do referido comunicado, as alterações contratuais relativas aos seus dados cadastrais (art. 40-I do RICMS-ES).

4.2 – Responsabilidade Tributária

São responsáveis pelo pagamento do imposto devido, a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra, responsabilizando-se pelo imposto devido, até a data do ato, pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas (Inciso XV do art. 17 do RICMS-ES).

4.3 – Emissão de Notas Fiscais

Informamos que quanto a emissão de notas fiscais na incorporação de todo estabelecimento (instalações e mercadorias) que permanecerem no mesmo lugar, apenas mudando de firma pelo fato da incorporação, não ocorrendo a saída de mercadorias, entendemos que não haja necessidade da emissão de notas fiscais, pois, esta situação não se encontra prevista no RICMS-ES, como hipótese de emissão de nota fiscal (art. 539 do RICMS-ES).

4.4- Livros Fiscais

Nos casos de fusão, incorporação, transformação, cisão ou aquisição, o novo titular do estabelecimento deverá providenciar, na Agência da Receita Estadual de sua circunscrição, no prazo de trinta (30) dias da data da ocorrência, a transferência, para o seu nome, dos livros fiscais em uso, assumindo a responsabilidade pela sua guarda, conservação e exibição ao Fisco.

O novo titular assumirá, também, a responsabilidade pela guarda, conservação e exibição ao Fisco dos livros fiscais já encerrados, pertencentes ao estabelecimento.

A Agência da Receita Estadual poderá autorizar a adoção de livros novos em substituição aos anteriormente em uso (art. 752, § § 1º e 2º do RICMS-ES).

4.5- Sped-Fiscal

Entendemos que no caso de incorporação, cisão ou fusão de empresas, a obrigatoriedade de entrega da Escrituração Fiscal Digital (EFD), chamada de Sped-Fiscal, se estenderá à empresa incorporadora e às empresas resultantes da cisão e da fusão, caso estejam obrigadas à entrega do Sped-Fiscal, respectivamente:

1. a empresa incorporada;
2. a empresa cindida;
3. pelo menos uma das empresas fusionadas.